债权的达成需要债务的履行，债务的履行依靠于债务人的一般财产，假如该一般财产因为债务人的不当行为而降低，则可能危及债权人债权的达成。为保护债权人的债权，国内《合同法》第73条创设了债权人代位权规范。这一规范的确立，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，也对解决企业“三角债”，优化民商买卖环境起到了积极有哪些用途。
伴随社会主义市场经济的不断健全和进步，代位权势必愈加广泛地被债权人所倡导。但，因为《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且现在尚缺少程序上的配套规定，容易引起大家在理解上的差异，致使在法律适用上的困难，需要对债权人代位权规范的性质及适用范围进行更进一步的剖析。
本文拟在简要讲解债权人代位权的定义和特征的基础上，对债权人代位权的性质及在国内的适用进行初步的探讨。
1、债权人代位权的定义和特征
（一）债权人代位权的来源
债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权规范，其含义是指债权人对于债务人不可以使我们的权利而影响债权人权利达成时，债权人得以我们的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权规范，最早出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的所有权利及诉讼，但权利和诉讼权专用于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条与国内台湾民法典第242条亦有类似规定.[1]
（二）国内民法上的债权人代位权规范
国内债权人代位权的雏形，最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条：“被实行人不可以清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请实行人的申请，公告该第三人向申请实行人履行债务。该第三人对债务没异议但又在公告指定的期限内不履行的，人民法院可以强制实行。”这一规定，在一定量上简化了司法程序，有益于达成债的保全，具备积极的意义。但在实质应用中，因为这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制实行的情形，因而不拥有常见的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合常见的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人导致损害的，债权人可以向人民法院请求以我们的名义代位行使债务人的债权，但该债权专用于债务人自己的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要成本，由债务人负担。”这一规定，标志着国内民法上的债权人代位权规范的确立。
（三）债权人代位权的定义及特征
依据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有些为保全其债权，以自己名义行使是债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使是其自己的实体权利而危及债权人的权利达成时，该债权人可依债权人代位权，以我们的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[2]
对于债权人代位权的特征，现在有很多种论述，大体类似。综合起来，主要有四个特征：
第一，代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。代位权是债权人代替债务人向次债务人倡导权利，其突破债权的相对性，体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不只及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。
第二，代位权的行使需要通过诉讼程序来行使。只有通过强制实行程序，债权人的债权才能得到满足。
第三，债权人行使代位权应以我们的名义而不可以以债务人的名义行使代位权。
第四，作为代替债务人行使权利的权利，代位权是遭到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。并且，行使代位权的过程中，债权人不可以随便处分债务人的权利，不然应付由此给债务人导致的损失承担赔偿责任。
（四）债权人代位权辨析
①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，都是债的保全手段。但撤销权是指债权人在债务人与别人推行处分其财产或权利的行为风险债权的达成时，得由法院予以撤销的权利，[3]针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不可以使权利的消极行为。
②债权人代位权不同于代理权。债权人代位权行使是以我们的名义进行的。而一般理解上的，代理权是指，代理人为了别人的利益，以别人的名义行使的权利。因此，代位权与代理权的主体不同。
③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象，来达成债权债务的清理。但，债权人行使代位权无须债务人赞同即可通过人民法院直接向次债务人行使，而债权让与则需要由让与人与受叫人达成共识。
2、债权人代位权的性质
（一）现在理论界对债权人代位权性质的认识
代位权作为一种债的救济体制，因为它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。现在对于代位权是何种性质，国内也有多种不一样的看法：
第一种看法觉得代位权为请求权。其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[4]
第二种看法觉得代位权是程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请需要改变现有些与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。[5]
第三种看法觉得代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时无需征求债务人的赞同，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看上去债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并不是直接达成债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。[6]
第四种看法觉得代位权是实体权。其理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许出售的民事实体权利当事人才有权处分。因为债权人行使代位权的目的是依法保护我们的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权是一种特殊的实体法上的权利。[7]
第五种看法觉得债权人的代位权是保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人降低财产以至风险债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人舍弃其到期债权或者免费出售财产，对债权人导致损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不适当的底价出售财产，对债权人导致损害，并且受叫人了解该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要成本，由债务人负担”。而代位权的行使，正是拥有了债务人舍弃其到期债权、对债权人导致损害的这两个主要特点，同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的，因此债权人的代位权在性质上是保全权。
（二）代位权从性质上讲应为请求权
笔者觉得，代位权从性质上讲应是请求权。理由是：
第一，债券是一种请求权，其义务主体是确定的。[8]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍是债权的范畴，所不一样的只是代为行使的权利，因此代位权在性质上是请求权。
第二，从定义上看，请求权是指依据权利的内容，得请求别人为肯定行为的权利。其特征在于，权利人要达成其利益，须借用于别人的行为。在民商法理论中，与请求权密切有关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人达成其利益无需别人配合的积极行为。[9]笔者的理解是，物权人在其物权遭到侵害后，向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不可以支配侵害人的财物，也不可以强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为（如债务人对次债务人债权的出售），以消除给物权人导致的不便与损害。而依据《合同法》及《合同法讲解〈一〉》（以下简称《讲解》）的规定，代位权是债权人直接取代债务人需要次债务人向自己履行财产义务的权利，是请求权的法律关系。其权利的达成，是打造在债务人不按时按约履行义务的基础上，此时债权人在其债权遭到侵害后，向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对第三方（次债务人）的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和履行如此的双方行为形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。
[1][2]下一页
